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實務見解

對於「提供超連結」或是「使用嵌入式語法」來連接外部未經授權之著作,是否構成重製及公開傳輸,智財局曾作出函釋採否定之看法,不過其也進一步認為,如果行為人明知該著作係未經合法授權之著作,仍有可能與違法上傳著作之人間,成立公開傳輸之共同正犯或幫助犯(參經濟部智慧財產局民國103年8月28日電子郵件1030828號函釋、經濟部智慧財產局民國102年11月19日智著字第10200092090號函釋、經濟部智慧財產局民國102年6月4日電子郵件1020604b號函釋、經濟部智慧財產局民國96年6月25日電子郵件960625號函釋)。

至於之後的實務見解,有上級法院採跟智財局相同之看法,認為提供超連結不構成重製及公開傳輸(如智慧財產法院104年度刑智上易字第76號刑事判決、智慧財產法院104年度刑智上易字第20號刑事判決、智慧財產法院102年度刑智上易字第86號刑事判決、臺灣高等法院臺南分院97年度上易字第219號刑事判決);且「使用嵌入式語法」也不屬於重製及公開傳輸(如智慧財產法院107年刑智上易字第31號刑事判決、智慧財產法院103年度刑智上易字第93號刑事判決)。但應注意的是,其也認為,如果行為人明知該著作係屬未經合法授權之著作,仍有可能與違法上傳著作之人,成立公開傳輸之共同正犯或幫助犯。

實務所持之理由大概有兩個,第一,上述兩種情況使用者實際上都未將著作內容重製在自己的網站,所以不會涉及著作的重製。第二,無論是「提供超連結」還是「使用嵌入式語法」,其均是將網友送至特定之外部網頁,亦即係由該外部網頁來向公眾「提供或傳達著作內容」,「提供超連結」或是「使用嵌入式語法」之人,本身並未向公眾「提供或傳達著作內容」,故不會構成公開傳輸;另外,因著作之內容被上傳到網路時,已處於公眾得隨時觀看瀏覽之狀態,故將著作內容上傳至網路之人,始為以公開傳輸之方式利用著作之人,上述兩種情形都未涉及利用著作之行為,所以當然不會構成公開傳輸。